Projet de loi « Création et Internet » : des avis contrariants venus d’Europe et de France

En 2007, le Professeur Jean Cédras est Avocat Général à la Cour de cassation : le plus haut poste qu’un procureur puisse atteindre en France. Il est aussi lauréat du Doctorat d’État de l’Université de Paris II, agrégé de Droit privé, professeur de Droit pénal et de Procédure pénale, auteur notamment d’un manuel sur le Droit pénal américain, membre de l’Association internationale de Droit pénal, rédacteur en chef de la Revue internationale de droit pénal. Difficile de trouver de meilleur spécialiste, en France, du droit de la répression.
Le 16 janvier il est chargé par le ministre de la Culture de remettre un rapport sur « Le téléchargement illicite d’œuvres protégées par le droit d’auteur » et en particulier d’« imaginer un dispositif combinant des actions d’information et de sensibilisation des internautes, notamment par l’envoi de courriels individualisés, et des sanctions pécuniaires adaptées et proportionnées ».
Dans son rapport rendu le 27 avril (http://www.odebi.org/docs/RapportCedras.pdf), le Professeur Cédras va longuement examiner le concept qui est au cœur du dispositif du projet de loi « Création et Internet » (pp 33-38 du rapport) sous des angles aussi bien techniques que juridiques. Sa conclusion est édifiante :
« La création d’une contravention de non-sécurisation de son installation par l’abonné qui télécharge ne peut être recommandée. Une efficacité minimale, une preuve délicate à rapporter, une désactivation du système, volontaire ou non, facile et parfois inévitable, l’impossibilité de filtrer efficacement, une peine encourue trop faible pour être dissuasive… Une telle incrimination ressortirait à un effet d’annonce sans contribuer sérieusement à la résolution du problème des téléchargements illicites de masse. "Il ne faut point de lois inutiles, elles affaiblissent les lois nécessaires". »
Ce rapport n’est pas rendu public.

Or l’année suivante le ministère de la Culture charge la Commission dite Olivennes de remettre un nouveau rapport sur exactement le même sujet. La composition de cette commission, ses méthodes et moyens de travail, et même son opportunité ont prêté le flanc à plusieurs critiques.
Son Président, Denis Olivennes, étant aussi celui de la Fnac, ne présentait pas toutes les garanties d’impartialité qu’on aurait pu souhaiter. Il est en effet auteur l’année précédente d’un livre au titre évocateur : La Gratuité c’est le vol qui reprend l’antienne erronée assimilant le téléchargement peer to peer au délit de vol. Le délit de vol consiste en « la soustraction frauduleuse de la chose d’autrui » (article 311-1 Code Pénal). Or le téléchargement illégal d’œuvres protégées par le droit d’auteur n’opère aucune soustraction de la chose mais au contraire sa duplication illicite en ce qu’elle est effectuée sans l’accord des titulaires de droits. Ainsi, dans le vol, c’est la soustraction qui est répréhensible, tandis que dans la contrefaçon par internet c’est au contraire son addition. Par surcroît, la contrefaçon est présumée commise de mauvaise foi ce qui n’est pas le cas du délit de vol : l’accusation n’ayant pas à prouver l’intention du prévenu de frauder, la poursuite de la contrefaçon est donc plus facile. Pareille méconnaissance étonne de la part d’une personne aussi bien informée que le Président de la Fnac, à moins qu’elle ne soit délibérée et qu’il ne s’agisse de faire aussi provocateur que la phrase de Proudhon, le manque de sérénité remplaçant alors le défaut de compétence.
D’autre part, la Commission s’est réunie et a remis son rapport avant même que soient officiellement connus les effets de la loi précédente, dite DADVSI, régissant les questions qu’elle traite, ce qui peut sembler hâtif. Elle a également fait comme si le rapport Cédras n’avait jamais existé : ce rapport n’est pas mentionné dans celui de la Commission et le Professeur Cédras ne fait pas partie des personnes auditionnées par elle.

Le projet de loi « Création et Internet » est directement issu des travaux de la Commission Olivennes, comme l’indique sa présentation officielle. Il instaure un système dit de la « riposte graduée » qu’on a analysé ici précédemment. L’enterrement du rapport Cédras présumait une volonté de s’affranchir des recommandations d’un éminent juriste et c’est bien ce qui s’est passé.
Monsieur Olivennes déclarait pourtant en 2007 au journal Le Monde : « au lieu de centrer la répression sur les internautes, il faut engager la responsabilité des fournisseurs d’accès « (https://www.liberaux.org/index.php?showtopic=30483&pid=252911&mode=threaded&show=&st=0) et recommandait l’interopérabilité des fichiers et la baisse des prix à la consommation : le moins qu’on puisse dire du projet de loi est qu’il ne reflète pas ces déclarations. Le résultat a choqué des organes démocratiques ou techniques, français et européens ; qui se sont clairement prononcés contre ce projet. On en retiendra pour l’exemple trois dont l’autorité est incontestable.

La Commission nationale Informatique et Libertés est une autorité administrative indépendante, instituée par la loi de 1978 « Informatique et Libertés », ayant pour mission essentielle de protéger la vie privée et les libertés individuelles ou publiques. Son Président, Alex Türk, est Sénateur et appartient à la même majorité que le gouvernement. Il est aussi le Président du groupe des CNIL européennes (G29).
Avis de la CNIL sur le projet de loi Création et Internet du 29 avril 2008 : « Les seuls motifs invoqués par le gouvernement afin de justifier la création du mécanisme confié à l’HADOPI résultent de la constatation d’une baisse du chiffre d’affaires des industries culturelles […] le projet de loi [n’est] pas accompagné d’une étude qui démontre clairement que les échanges de fichiers via les réseaux "pair à pair" sont le facteur déterminant d’une baisse des ventes dans un secteur qui, par ailleurs, est en pleine mutation. » (http://www.latribune.fr/entreprises/communication/telecom--internet/20081103trib000305843/loi-antipiratage-le-gouvernement-critique-par-la-cnil-.html)

Le but de la loi proposée est de combattre le piratage des œuvres sur internet puisque ce dernier entraîne un manque à gagner pour les industries et ayants droit du divertissement. Cela suppose la production d’un chiffrage fiable démontrant ce manque à gagner.
La Ministre, les défenseurs et les promoteurs de la loi font état d’un milliard cent cinquante millions de téléchargements d’œuvres (audiovisuelles et musicales) protégées par an (chiffre figurant sur le site du gouvernement, contesté par ailleurs). Pourtant, le préjudice avancé quelques lignes plus bas ne s’élève qu’à 1,2 milliard d’euros. Ce qui signifie donc, d’après les propres chiffres produits par le gouvernement, que le prix moyen d’un support de film, album musical, ou saison de séries TV s’élèverait à un euro. Or il suffit de se rendre dans n’importe quel site de vente de CD ou DVD pour constater que le prix moyen est au moins douze fois supérieur à cette somme. D’après les propres chiffres du ministère de la Culture, il s’est vendu en France 83 millions de supports musicaux pour une valeur de 1.176 milliards d’euros, soit un prix moyen du CD ou DVD d’environ 14 euros. Si le seul dixième des téléchargements pirates invoqués par le gouvernement portait sur des CD musicaux le préjudice financier serait déjà supérieur à celui qu’il mentionne. Au moins l’un des deux chiffres est donc forcément erroné.
Enfin, le même raisonnement suppose aussi que le pirate, au lieu de télécharger, achèterait ces mêmes œuvres qu’il obtient illicitement. Ce qui n’est nulle part ni prouvé ni même allégué par le projet de loi puisque nulle part la "riposte graduée" n’a été mise en oeuvre.

Le Contrôleur européen à la Protection des Données est une autorité aux mêmes missions que la CNIL, instituée à l’échelon européen par la directive n° 95/46. Le 2 septembre 2008, il écrit dans un avis sur la « riposte graduée » (http://www.edps.europa.eu/EDPSWEB/webdav/site/mySite/shared/Documents/Consultation/Comments/2008/08-09-02_Comments_ePrivacy_EN.pdf ) que le droit européen ne permet pas qu’un cadre légal autorise la surveillance systématique d’activités d’utilisateurs de l’internet. Pareil cadre met en péril la vie privée comme la liberté d’expression. C’est notamment le cas (n° 69 de son avis) des mesures techniques envisagées pour prévenir la violation de droits d’auteur et de telles enquêtes sont de la compétence des autorités judiciaires (n° 33 de son avis).

Une surveillance générale de l’internet, prohibée en principe par le droit européen, aurait pu être ponctuellement tolérée pour un objectif aussi urgent et nécessaire que la lutte contre le terrorisme. Mais employer cette surveillance pour traquer le collégien qui télécharge un fichier musical revient à lui appliquer les mêmes méthodes et le même raisonnement que s’il s’agissait d’un séide d’Al-Qaida.
Le projet de loi actuel ôte ensuite au juge judiciaire, à la police, aux magistrats instructeurs et au Parquet, le contrôle d’une infraction pour le confier à une unique autorité administrative chargée tout à la fois de la constater, de l’instruire, de poursuivre et de sanctionner en conséquence sans même devoir préciser la teneur des téléchargements illicites. La loi prévoit certes une « procédure contradictoire » devant la Hadopi préalablement à la sanction, sans autre indication : ni délais ni mode de comparution ni obligation de produire des éléments à charge ou décharge ne sont précisés. D’après le nombre de sanctions prévu par le ministère de la Culture (1000 par jour selon les explications au Sénat de la Ministre), il est aisé de calculer que les trois « juges » (les termes « juger » et « condamner » ne figurent pas dans le texte) de la Hadopi disposeront en moyenne de 25 secondes pour décider d’un dossier… (http://www.pcinpact.com/actu/news/49587-decision-commission-hadopi-seconde-contradictoire.htm). Si ces conditions deviennent réalité, la mention « procédure contradictoire » n’est pas autre chose que pure forme.

Le Parlement européen, 2 avril 2008, sur proposition du député Michel Rocard, ancien Premier ministre de la République française : « [Le Parlement invite ] la Commission et les États membres à éviter de prendre des mesures qui entrent en contradiction avec les libertés civiques et les droits de l’homme et avec les principes de proportionnalité, d’efficacité et de dissuasion, telles que l’interruption de l’accès à l’Internet » (amendement n° 138 à la directive « Paquet Telecom », adopté par 573 voix contre 74).
Un organe démocratique, élu au suffrage universel direct par tous les citoyens de l’Union européenne, y compris les Français, s’est ainsi prononcé de façon claire et à une très large majorité contre la sanction principale prévue par le projet de loi. Le Conseil de l’Europe, organe qui n’est pas élu au suffrage universel, a par la suite supprimé ce texte sous la pression de la France.
S’il n’existe pas de « droit à l’internet » dans notre Constitution, il existe cependant une liberté d’expression qui figure dans la Convention européenne des Droits de l’Homme et aussi dans la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789, laquelle a valeur constitutionnelle (article 11 : La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’Homme : tout Citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre à l’abus de cette liberté dans les cas déterminés par la Loi). La particularité et le mérite de l’internet sont notamment d’avoir mis cette liberté d’expression à la disposition du plus grand nombre. La suppression d’un accès internet du titulaire d’un abonnement revient donc à lui supprimer cette liberté d’expression alors même qu’il n’en a pas personnellement abusé, ce qui semble contradictoire avec le texte de l’article 11. Cette violation est d’autant plus manifeste qu’elle est le fait d’une autorité administrative chargée d’appliquer des peines de façon massive.

D’autres critiques démontrent les impossibilités technologiques d’une application concrète du projet de loi, failles d’ailleurs déjà anticipées dans le rapport Cédras.
Une étude menée à l’Université de Washington démontre que n’importe quel internaute peut être accusé de piratage (et condamné à payer une amende ou à voir son accès Internet coupé) et faire accuser n’importe qui de piratage. L’étude a même démontré qu’une imprimante pouvait être considérée comme un pirate et ainsi recevoir une notification de téléchargement illicite (http://dmca.cs.washington.edu/dmca_hotsec08.pdf).
Cas de figure tout aussi frappant : l’ISOC France (http://www.zdnet.fr/actualites/internet/0,39020774,39387354,00.htm?xtor=AL-204) évoque l’exemple d’un abonné qui utilise une Box pour les seuls téléphone et télévision, sans ordinateur qui y soit raccordé ; pourtant, l’accès WiFi de la Box permet à tout pirate de se connecter sur son accès alors que l’abonné est placé dans l’impossibilité matérielle de l’interdire. Le Professeur Cédras avait quant à lui remarqué que les machines de type Box appartiennent au fournisseur d’accès et non à l’abonné, ce dernier n’ayant ni le droit ni les moyens d’intervenir directement sur elle, et qu’on ne pouvait donc valablement tenir l’abonné pour responsable d’un piratage effectué par le biais de cet équipement.

Le Tribunal correctionnel de Guingamp en a tiré les premières conséquences le 23 février dernier en refusant de considérer l’adresse IP comme critère suffisamment fiable pour fonder à lui seul la culpabilité d’un accusé de piratage et a en conséquence prononcé la relaxe au bénéfice du doute (http://www.ecrans.fr/L-adresse-IP-ne-suffit-pas,6608.html). Même s’il ne s’agit que d’une décision de première instance, elle donne une indication que d’autres juridictions pourraient bien adopter.

Madame Zypries, ministre de la Justice d’Allemagne, qui ne saurait passer pour une extrémiste, a récemment déclaré qu’elle ne pensait pas que les conclusions de la Commission Olivennes soit un modèle pour l’Allemagne, ni même pour toute l’Europe (« ich glaube nicht, dass ‘Olivennes’ ein Modell für Deutschland oder gar für ganz Europa ist » http://www.spreeblick.com/2009/02/02/exklusiv-bundesjustizministerin-zypries-zu-olivenne-und-internetsperrungen/).
La Grande-Bretagne, l’Allemagne ou le Danemark ont officiellement renoncé à toute sanction supprimant l’accès à l’internet : le projet du gouvernement français, qui n’en apparaît que plus rétrograde et répressif, n’aboutirait-il pas à instaurer une forme d’inacceptable inégalité entre les Européens ?
Enfin, si l’on peut regretter la virulence et l’exagération de certaines critiques portées contre le projet de loi, ses zélateurs n’y sont pas non plus allés de main-morte, et il ne s’agit pas de jeunes gens se défoulant sur un forum internet. Il y a même quelque chose de gênant à voir un réalisateur notoire qui est aussi Président d’une société cotée en Bourse produisant des millions d’euros de bénéfices annuels vilipender et traiter de voleurs des gens qui ne disposent pas des moyens financiers suffisants pour acheter ses produits et qu’on n’invite pas à passer à la télévision. Il y aussi quelque chose de gênant à voir un élu de la République traiter de dealers ses concitoyens ou leurs enfants qui opèrent à titre sans doute illégal, mais néanmoins gratuit et financièrement désintéressé, des échanges de fichiers de pair à pair. Il y a encore quelque chose de gênant à voir une ministre de la République caricaturer les critiques qui lui sont faites en faisant référence à la Gestapo, qui plus est devant un député dont les parents ont été arrêtés par cette police nazie, alors que son projet de loi n’évoquerait tout au plus qu’un petit Guantanamo judiciaire.

Olivier Cazeneuve - 23 mars 2009